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知识产权司法鉴定咨询

知识产权司法鉴定是指依法取得有关知识产权司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定并提供鉴定结论的活动。

1．受托机构的选择。江苏省高级人民法院2001年出台的《知识产权诉讼案件技术鉴定规则》（以下简称《规则》）明确，受托鉴定机构首先由当事人双方协商，协商不成的由法定机构鉴定，无法定机构的指定江苏省科学技术厅组织鉴定。该院2006年的《江苏省人民法院选择确定鉴定机构实施办法》规定，受托机构的确定统一扎口在内设委托管理部门，组织当事人协商后意见不一时再由该部门组织双方从备选名册中随机确定，重大复杂或影响较大的请纪检部门派员监督。名册中无相关机构专业的，当事人可提供信息经资质审查后择优列入备选范围。值得注意的是，下列情形还不明朗或有争议：法定鉴定机构及其产生程序、公布方式、有效期限；当事人虽经协商一致但审查发现该机构无相应鉴定资质时法院是继续委托还是告知双方重选或由当事人共同委托；委托省科技厅时是授权完全“外包”还是有必要时终止委托后出省再找。笔者认为，知识产权属于私权，应考虑必要的举证鉴定，毕竟确定机构时除公正、高效外还应公开、自愿、择优。

2．鉴定事项的确认。在最高人民法院有关规定的基础上，江苏高院除《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法（试行）》、《江苏省人民法院司法鉴定对外委托程序规定（试行）》外，2005年又出台了《江苏省高级人民法院民事审判第一庭、司法鉴定处关于进一步规范民事审判工作环节司法鉴定工作的通知》（以下简称《通知》），其中对鉴定范围、鉴定方法、鉴定要求等鉴定事项的确认过程专门进行了明确，尤其明确了鉴定事项变更时需补充函件说明或重新确认。江苏省苏州市中级人民法院强调用“五方会谈”的制度形式加以落实，即当事人双方、鉴定机构、法官、委托部门共同以笔录形式固定变更事项。这既增强了鉴定委托的公开性和透明度，又保证了当事人的知情权和参与权，提高了案件的审判质量和效率，即使有某方不配合等情形也有据可查。实践证明，这种制度十分必要，效果也较好。

3．鉴定材料的交接。环节多而经转人多，交接材料就得十分注意，特别是证据原件及易损检材样材。按《通知》要求，鉴定人只能接受经庭审质证的法院提交的附清单的材料，并做好签收笔录。《规则》明确，鉴定过程中鉴定人有权调阅案件相关的卷宗材料，有权要求当事人到场接受询问。需补充材料或现场考察、检测勘验的，鉴定机构应通知法院按民诉法有关规定办理，法院移交复印件的须盖“经核对与原件无误”章。当事人将鉴定材料直接交给鉴定人的，鉴定人不得接收而应当告知其经法院质证后转交。交接清单、及时补充、组织质证等是常见问题，应引起重视。

4．鉴定费用的监管。目前，鉴定费用法院不再代收代付，但也得加强监管，尤其是收费标准、收费依据。现在一般是先预交后鉴定，否则就不启动。而标准外收费或未经协商但形式上少收等都是生讼的隐患。苏州中院要求协商收费也应遵循“五方会谈”制度，有利于预防此类问题。

5．鉴定异议的处理。鉴定由纠纷起，异议因角度变，背后的是利益之纷争。知识产权的客观性检测争议不多，有异议的多在主观性鉴定之中。初检报告或鉴定草案，事先征求意见可能有利于意见的统一，也减少当事人在庭审中不必要的纠缠。关键是遵守“五方会谈”制度，不能单方面接触任何一方。确有误失时，可经修改补充，确有必要的再另行重新鉴定。这些程序表面上较费时费力，实质上却有利于一致意见的及早达成，且让公正“看得见”。